摘要：《法学方法论》的作者卡尔．拉伦茨指出，在立法准备工作上，法学有三方面的任务：其一，将待决之务当作法律问题清楚地显现出来，并且指出因此将产生的牵连情事。 ...
从此以后，在最高人民法院相继发布的行政诉讼司法解释和司法文件中，司法建议的地位更加突出。
﹝20﹞德沃金说，每一位法官的解释理论都立基于其自己的信念之上，而这些信念必将是无可避免地因人而异的。因此，宪法术语有时削弱了源自文本论证的权威性。
参见毛泽东：《新民主主义的宪政》，《毛泽东选集》第二卷，人民出版社1966年版，第691页。（3）对理论论证来说，有三个理由使它进入到融贯性解释理论之中。第二，普通语言和宪法语言之间的关系也促使了源自文本的论证适合融贯性的解释理论。诠释阶段是法官根据前诠释阶段所确认的实践要素解释法律的过程，这一阶段要求法官的解释要符合过去体制中的价值观。﹝12﹞（二） 法释义学中的融贯性概念在佩策尼克看来，法释义学就是在追求所有方面（知识、道德、正义）的融贯性。
总而言之，法释义学旨在获得一幅有关法律的融贯性图景，把法律描绘成一个由理论、原则、规则、准规则（meta-rules）、例外组成的网络，在不同层次上提炼，通过支持性关系相互连接。﹝19﹞德沃金的融贯性法律解释理论仍然是建立在罗尔斯的反思性平衡的学说基础上。对非基本权利的宪法保护而言，宪法修改表明非基本权利的性质发生了变化——已经从非基本权利发展到基本权利的阶段，因此宪法修改实际意味着对该类权利的基本权利地位的确认，这种确认对于人类的权利的发展与进化具有重大意义。
实定法上之所以作出基本权利与非基本权利之分，这并非是权利本身存在高低贵贱之分，而是因为由于宪法对权利的列举在方法上无法穷尽，因此只能在所有的候选权利中进行取舍，这种取舍是立宪技术上的要求，而并非权利本身存在价值上的根本差异。宪法是对权利的一种法律上的确认，这种确认对权利的保护是有必要的，它使权利保护的对象更加明确，也使权利保护的手段和方式更加具体化。基本权利由于其已经过一段比较长的时间的发展，已定型化为一种具有确定内容的权利，而非基本权利由于其形态尚未完全固定，容易受到外界因素的影响，因此当这种类型的权利受到侵害而产生保护需求时，如果这种保护需求得不到及时的实现，非基本权利存在发生变异的可能，甚至有可能变成一种现有权利体系的破坏性力量。宪政实践的历史表明，对这两种权利的价值排序并不存在一个固定的结果，原因在于对排序标准理解的不一致，每一个国家都是从本国权利保障的历史来理解排序的标准的，因而在不同的国家会出现不同的结果。
持非原旨主义观点的法官则认为，制宪者的原意是无法确定的，通过制宪者留下的资料去揣摩制宪者的意图是一种主观推测的结果，这种结果只是推测者的本人的意图而并非是制宪者的原意。国家权力对于个人权利而言处于一种消极地位——只有在个人请求下才提供保护，而非在个人未提出保护请求的情况下采取积极保障措施，惟恐国家权力不当侵入个人空间。
从权利保护的实践来看，相对于基本权利的宪法保护而言，非基本权利的保护呈现一种分散化、功利化的特征，这对非基本权利的保护和基本权利的生成都是不利的。权利从权利因子阶段发展到非基本权利阶段以后，其权利保护的要求将逐步显现，此时需要宪法给予及时的保护。近代立宪主义以国家与社会的二元划分为基础，将宪法的功能定位于权力制约与权利保障两个方面，而从总体上看，宪法的最终落脚点在于权利保障。另外从权利的生成与发展的规律来看，把权利划分为基本权利与非基本权利这种二分法过于绝对，不利于权利从非基本权利向基本权利的成长和过渡。
{3}98应当看到，从认识论的角度看，价值判断不同于事实判断，事实判断是一种是非判断，而价值判断是一种比较分析，如果说事实判断存在较高程度的确定性，那么价值判断则更多的体现为一种相对性，这种相对性体现在价值判断的判断标准本身是存在随时间变化而改变的可能的，而且不仅不同的判断主体会对同一判断标准会有不同的理解，就是同一判断主体对同一判断标准在不同时间也有可能产生不同理解，因此价值判断的结果只具有相对性。自由主义同时认为，权利本身具有个体性特征，只有个人才是自己权利的切实体验者和最佳维护者，不宜提倡社会权利这种集合式的权利，否则个人权利就会淹没在社会权利的汪洋大海中，个人权利的存在和保护就会受到威胁。原旨主义和非原旨主义分别对应着保守主义和激进主义这两种宪政理念。宪法权利保障和宪法权利保护在对权利保护的方式和重点上存在差异性，这种差异性也自然反映在宪法对基本权利和非基本权利的保护方面。
不过这种保护是被动的，在个人未提出申请的情况下，国家权力一般不允许主动介入。这种思维模式发展的必然逻辑结果就是，权利产生于宪法而非宪法确认权利，这将在根本上颠倒宪法文本与权利存在之间的关系，使权利由宪法的前提和基础转变为只有在宪法中权利才能找到自己的空间，这必将置权利于一种岌岌可危的境地。
根据这种价值排序，宪法未列举的权利具体指那些在权利类型外部排序中处于较后次序的权利，或者是那些在权利类型内部排序中处于较后次序的权利，这些权利由于在价值排序中处于较后位次而失去当选资格。{9}249由于自然法的这种认识充满了先验论的色彩，因此其观点招致了其后的实证主义法学的诸多批评。
信息权是人类社会发展到后工业文明时代才逐步产生的一种权利。{8} 万健琳．公民与制度：共和主义两条进路的分立与复合[J]，哲学动态，2010，(3)。这里价值排序上的差异与两国的宪政实践是紧密相联的。对信息权的保护最早主要反映在民法和行政法的领域，民法领域主要解决信息侵权的问题，行政法领域主要解决行政相对人知情权的问题，这类部门法领域的保护手段用尽以后，信息权保护的问题就会自然而然地进入宪法层面。而从实然层面来看，每一种宪法文本不得不对权利进行具体列举，因此从形式上看宪法保障的权利又是有限的。另一方面从权利本身的实现来看这种权利需要依靠国家权力的积极作为才能最终实现，因此国家权力对基本权利的保护更多地体现为一种权利保障。
基本权利是公民不可缺少的、不可替代的、不可转让的、稳定的具有母体性的权利，它在权利体系中具有核心的地位和作用。{2} 王广辉．论宪法未列举权利[J]，法商研究，2007，(5)。
目前在工业发达国家，环境问题已得到比较好的解决，环境权作为一种新型的基本权利也得到了有效的保护。{2}60从逻辑的角度来看，采用列举法是无法穷尽列举对象的，这是列举法本身的局限性。
{5} 张卓明．法官能否推定未列举权利?——格里斯沃尔德诉康涅狄格州案述评[J]，云南大学学报（法学版），2008，(1)。环境权即是在这种特殊的背景下产生的，这种新类型的权利发展演化非常迅速，很快地从非基本权利发展到基本权利的阶段。
权利保护是权利存在的基础，缺乏保护的权利是一种不完整的权利。宪法对权利的保护是一种基础性的保护。从方法论的角度来看，应然层面的研究是一种宏观的研究方法，这种研究方法多运用抽象思维对法学的基础问题进行功能性的研究，它长于宏大叙事和哲理思辨，可以为法学实然层面的研究提供必要的理论支持。自由主义与共和主义作为近代立宪主义的两大思想基础，在对自由权与平等权的宪法保护上存在不同主张，基本权利与非基本权利的二元划分即是这两种主张在宪法保护功能上的具体反映。
从自由权与社会权的划分来看，基于自然法理论，早期的权利理论认为人的权利主要表现为自由权，这种自由权具有个体化特征。原旨主义是指应依据制宪者的意图或者宪法条文的含义来解释宪法。
二、非基本权利的宪法保护：必要与可能（一）非基本权利宪法保护之必要从立宪主义的历史发展来看，宪法的制定是和权利的保障密不可分的，权利保障是宪政的目标和归宿。从其功能来看，这两种理论并没有高下之分，对于不同类型的案件，两种理论各自有其独特的价值。
从这里可以看出，宪法修改实际上是宪法解释的必然逻辑结果：每一次宪法解释都会对宪法的保护范围进行必要的扩张，这种扩张累积到一定程度的时候，其扩张后的范围总会在某一时刻达到宪法文本所能容纳的最大范围，此时继续作出扩张性的解释已经成为不可能，因此对权利保护的回应就必然走向宪法修改。实证主义法学认为，人不仅具有自然属性，而且具有社会属性，处在社会环境中的人更多的表现出一种社会性而非自然性，因此人的权利是一种社会权利，人类社会越发展，权利的这种社会性就体现得越明显，因此人的权利发展存在由自由权不断向社会权转化的趋势。
潘爱国（1970—），男，湖北武汉人，北京大学法学院宪法与行政法专业2008级博士研究生。而对于宪法的权利保护领域而言，非原旨主义对宪法权利的保护则更为有利，这一点在联邦最高法院成功地将隐私权引入宪法保护领域的系列案件中体现得犹为明显。这种权利保护是对个人权利的保护，而不是对社会权利这种集合式权利的保护。宪法对权利的保护一般是通过司法途径来实现的，司法的过程同时也是一个法律解释的过程，如果不对宪法作出解释，宪法就无法在具体案件中予以适用。
由于列举无法穷尽列举对象而只能作有限列举，因此哪些权利应当由宪法加以列举就成为制宪者首先需要解决的问题。在1965年Griswold V. Connecticut[4]一案中，美国最高法院首次提出了宪法上的隐私权概念，判决已经结婚的夫妇享有避孕的权利。
持宪法解释原旨主义观点的法官坚持认为，法院是适用法律而非创制法律的机构，法院在适用法律的过程中应当严格按照宪法的原意来适用，既不能作扩大解释，也不能作缩小的解释，必须尽量使解释的结果与制宪者的原意相吻合。从这两种方式保护的权利类型来看，直接方式所保护的主要是基本权利，因为宪法条款所列举的权利本身就是基本权利的主要部分。
1787年，美国东海岸十三个州的代表在宾夕法尼严州制定了美国联邦宪法，该宪法共有七个条文，这七个条文中并未包含权利列举的条款。另一种类型的保护要求则突破了现行宪法文本的限制，而是在新的基础上提出了保护要求，面对这种保护要求，即使对现行宪法保护范围作出扩张性解释也仍然无法将其涵盖，这个时候宪法的修改就成为必要。
